Mucho se habla sobre el sector Start-up y no es para menos. Según ASCRI, organismo que representa la industria del capital privado (Venture Capital & Private Equity) en España, la inversión en el sector se ha multiplicado exponencialmente hasta llegar el pasado año a 659,4M€.

Las cuatro grandes áreas jurídicas que a Start-ups se refieren son:
• Protección de las IDEAS (IP&IT)
• Protección de las PERSONAS (Incentivos de retención)
• Protección del DINERO (Financiación)
• Protección de la relación entre SOCIOS (Corporate governance)

Uno de las áreas sobre las que quizás menos se habla tiene que ver con la protección de las personas; la captación y retención del talento. Pero, ¿Acaso no es importante poder contar en el equipo con las personas clave que aportan valor al proyecto?

En muchas ocasiones este aspecto supone un gran quebradero de cabeza para los emprendedores que incluso, se ven obligados a endeudarse para poder contratar o retener los mejores en su equipo. No obstante, muchas de estas situaciones podrían evitarse con la confección de un buen mecanismo de retención del talento.

La captación y retención del talento debe formularse a través de un plan de incentivos hecho a medida para cada empresa. Para ello se requiere una evaluación experta ya que estos planes tienen un claro impacto para la compañía en el ámbito fiscal, legal e incluso emocional.

Situando a las personas en el centro, distinguimos tres momentos en los que puede contemplarse la confección de un plan de incentivos; la fase de entrada, la fase de retención y la fase de salida.

Fase de entrada

La fase de entrada es aquella que da inicio a la relación entre persona y sociedad (Socio o trabajador). En esta fase, un aspecto muy relevante es blindar la confidencialidad. Es conveniente formular cláusulas que protejan precisamente la actividad que se está desarrollando.

El componente esencial de las start-ups, como es sabido, es la innovación. Debido a ello, muchas son las ideas que nacen desde el equipo emprendedor en la fase inicial del proyecto (fase seed). Esto hace que la actividad de la empresa varié, crezca, y evolucione constantemente. Por lo tanto, se debe confeccionar un plan de captación y retención del talento a medida y que pueda adaptarse a esta situación cambiante.

Con ello minimizaremos la posibilidad que existan actividades paralelas por alguno de los miembros integrantes del equipo.

Otro cuestión que debe tenerse en cuenta cuando una persona forma parte del proyecto es la propiedad industrial e intelectual (IP&IT). En el seno de la start-up surgen ideas y procesos que conviene proteger jurídicamente para que nadie pueda despojar a la empresa estos intangibles que la hacen única en el mercado.

Toda titularidad de la propiedad industrial e intelectual debe recaer sobre la compañía; Además, debe pactarse de forma expresa e inequívoca que toda invención por parte de un empleado pertenece a la sociedad. Este aspecto puede resultar fundamental ante la búsqueda de financiación ya que la sociedad contará con los activos que la diferencian. También puede resultar esencial en una salida de la empresa por parte del individuo como veremos posteriormente.

El siguiente punto a contemplar es la exclusividad. Si un miembro del equipo no tiene la exclusividad con la empresa, podrá desarrollar actividades paralelas que provoquen la pérdida de valor propia de la start-up. Por ello conviene pactar que el desarrollo de la actividad se lleva a cabo de forma exclusiva para con la empresa. De existir una cláusula de exclusividad con un trabajador, ésta deberá retribuirse conforme a los estándares de mercado. Por ello, conviene estudiar la existencia de esta cláusula y el momento oportuno de su implementación para minimizar el impacto financiero de la sociedad.

A diferencia de lo anterior, para el caso de los directivos la exclusividad ya se presume desde el momento inicial de la relación. Por tanto, no es necesaria un clausulado en este sentido ni debe existir una retribución especial por este concepto.

Por consiguiente, debe prestarse especial atención a la redacción del contrato laboral ya que debe contemplar todos estos extremos con el fin de proteger a la sociedad.

Tampoco debe olvidarse la prohibición de transmitir participaciones u acciones de la sociedad. La compañía debe estar blindada ante la posibilidad que un miembro del equipo emprendedor decida en un momento dado (ya sea inicial o en la fase de crecimiento) vender a un tercero. Del mismo modo el proyecto debe estar protegido para que no puedan vulnerarse ante esta situación los acuerdos de confidencialidad o la propia exclusividad.

De igual manera, conviene contemplar la permanencia de una persona en la idea o proyecto. Es posible que sea recomendable la existencia de un pacto de retención. En este sentido se atenderá a la legislación actual y los plazos específicos de la imposición de la permanencia en función si la relación del individuo con la start-up se encuadra en una relación laboral (contrato de trabajo) o mercantil.

Otro aspecto relevante es la prohibición de concurrencia post contractual. Es decir, que la persona que abandona la empresa no pueda dedicarse a la misma actividad durante un período de tiempo determinado. Conviene, por tanto, establecer esta prohibición y asegurar por todos los medios su eficacia ya sea mediante el contrato de trabajo o el pacto de socios. Cabe recordar que este pacto también deberá ser retribuido conforme a la normativa actual y a su extensión post contractual.

Fase de retención

Cuando hacemos referencia a la fase de retención hablamos propiamente de lo que conocemos como planes de incentivos (Pdi). Las modalidades más conocidas de planes de incentivos son la entrega de participaciones (stock option plan), la entrega de dinero (phantom shares plan) y finalmente los bonos por hitos (bonus plan).

Un stock option plan es un derecho de opción de compra que concede la empresa para adquirir acciones o participaciones de la misma a un determinado precio (precio de ejercicio) y durante un período de tiempo determinado (vesting period). Para una mejor optimización fiscal es recomendable que el vesting period tenga inicio una vez transcurridos 2 años desde su acuerdo.

Este derecho adquiere un valor, a veces muy elevado, cuando en el momento de la ejecución la cotización de la acción supera el precio de ejercicio (que es el precio por el que el individuo adquiere las acciones o participaciones). Por ello, la persona beneficiada de estos planes deberá tributar como rendimiento del trabajo la diferencia de valor de las acciones o participaciones que está adquiriendo respecto el citado precio de ejercicio.

Un phantom shares plan, por su parte, consiste en la concesión de un derecho a percibir, transcurrido un determinado periodo de tiempo (superior a dos años para obtener un beneficio fiscal), un incentivo en metálico referenciado al incremento del valor de la acción entre la fecha de inicio y la fecha de ejecución del derecho.

Por su parte un bonus plan se fundamenta en la concesión de un incentivo en metálico condicionado a la consecución de determinados objetivos establecidos por la compañía durante un determinado periodo de tiempo.

Optar por la entrega de acciones/participaciones o por la entrega de dinero dependerá de varios factores a valorar en cada momento. No debe por ello postergarse que la entrega de acciones o participaciones puede tener un valor motivacional (psicológico) aunque comúnmente presentará una complejidad técnica superior. Estas cuestiones no son baladí y deberá procederse a un estudio detallado cuando se decida la confección de un plan de incentivos (Pdi). Del mismo modo deberá procurarse coincidir la ejecución del Pdi con un hito desencadenante para hacer exigible el incentivo (Trigger event) y minimizar de esta manera el impacto financiero/fiscal de dicha operación como, por ejemplo, la venta de la compañía.

Otra cuestión que conviene considerar es la interrelación del Pdi ante la entrada de un inversor. Para ello deberá atenderse a la Carta de Intenciones (Term sheet o Letter of intentions). Del mismo modo es recomendable la confección y estudio de una Cap table (Capitalization table) para poder determinar quién posee el control de la sociedad así como perseguir una función de previsión del estado del capital social ante la dilución de la participación de los accionistas/socios debido a la entrada de un inversor o la realización de un stock options plan. De esta manera podrá evitarse una dilución en el capital social de la empresa que suponga una participación inocua. Un ejemplo sería el dejar de tener más del 50% del capital social de la compañía tras la ejecución de un Pdi perdiendo así el control de la empresa.

Fase de salida

La fase de salida es aquella en que la persona que aportaba valor a la compañía abandona la misma. Ahora bien, conviene analizar la forma en la que sale de la compañía. Si las causas no son imputables al individuo hablamos de un caso de Good leaver. Por el contrario, si las causas son directamente atribuibles al individuo nos encuadramos en el caso del Bad leaver.

Las causas concretas de salida del Good leaver pueden tener su origen en una relación laboral (Fallecimiento, jubiliación, incapacidad total o absoluta, despido improcedente, despido por causas objetivas o despido colectivo) o bien tener un origen en una relación mercantil (fallecimiento, incapacidad).

Por su parte las causas de salidas del Bad leaver son el despido disciplinario declarado procedente, el cese voluntario no motivado por incumplimiento del empresario, comisión de delito o incumplimiento de obligaciones esenciales como, por ejemplo, no competencia.

Las consecuencias de salidas del Good leaver serán siempre mucho más favorables para el individuo que no aquellas situaciones en que hablemos de Bad leaver. Como aspectos mercantiles cabrá, en estos supuestos, contemplar la posible recuperación de la participación en función de la situación en la que nos encuadremos. Del mismo modo habrá que analizar la posibilidad de existencia de préstamos para con la sociedad así como de prestaciones accesorias y de posibles compromisos ‘‘históricos’’ del arranque del proyecto.

También cabrá estudiar, en cuando a los aspectos laborales, si el individuo sufre o no la pérdida del derecho del Pdi.

Como anunciábamos con anterioridad, algo muy importante y que adquiere relevancia ante la salida del individuo es que la titularidad de propiedad industrial e intelectual recaiga siempre sobre la empresa y no sobre la persona. En muchas situaciones estos intangibles son la verdadera razón de ser de la startup y ante una posible salida podría verse mermado el proyecto si la titularidad no recae en la propia compañía.

Por todo ello, cuando hablamos de las startups y de sus aspectos legales, no es menos importante hacer referencia a la protección de las personas y, en definitiva, del talento. No son pocas las ocasiones que estos aspectos con una gran connotación personal son pasados por alto en las fases iniciales de un proyecto cuando todo va viento en popa. No obstante, cuando surgen inconvenientes entre el equipo o, con una visión más positiva, la idea deviene exitosa, es aconsejable tener confeccionado un traje a medida que no deje lugar a incertidumbres o las minimice ante posibles conflictos entre las personas.